LE DISPOSIZIONI NORMATIVE IN MATERIA DI CONGEDO DI MATERNITÀ (GIÀ ASTENSIONE OBBLIGATORIA)
Il congedo di maternità, in passato denominato astensione obbligatoria, trova ancora la sua fonte principale nel D.Lgs 151/2001 (Testo Unico sulla Tutela della Maternità e Paternità), nonostante le modificazioni che ha subito il testo, nel corso degli anni successivi la sua pubblicazione, a seguito di ulteriori interventi legislativi e di sentenze da parte di diversi organi giurisdizionali. In particolare, con l’approvazione del D.lgs 148 del 14 settembre 2015 tutte le modifiche apportate dal D.lgs 80 del 15 giugno 2015 al Testo Unico, diventano strutturali e, dunque, applicabili negli anni successivi.
Per quanto riguarda specificatamente il personale della scuola, il CCNL scuola 2006-09 pur recependo solo le disposizioni del vecchio Dlgs 151/2001 (non novellato dal D.lgs 80/2015), negli artt. 12 (personale a T.I.) e 19 (personale a T.D.) contiene disposizioni innovative che sono state confermate da importanti sentenze della Corte Costituzionale.
I beneficiari del congedo di maternità
Il congedo di maternità spetta indistintamente a tutto il personale scolastico assunto a tempo indeterminato e determinato, compreso quello con contratto di part time ed a supplenza “breve”. Ciò a motivo che tale congedo si configura come un diritto concesso dalla legge alla lavoratrice, sul quale non può essere esercitata alcuna forma di discrezionalità o limitazione da parte dell’amministrazione statale. Il D.Lgs prevede, infatti, che durante tale periodo vige il divieto di licenziamento (art.54) e l’obbligo della conservazione del posto (art.56). L’inosservanza di tali disposizioni da parte del datore di lavoro comporterebbe l’applicazione di pesanti sanzioni a suo carico.
La determinazione del periodo di congedo
L’art.16 c.1. lett a) del D.lgs 151/2001 afferma che è vietato adibire al lavoro le donne durante i due mesi precedenti la data presunta del parto, salvo quanto previsto all’art.20 che permette una certa flessibilità del congedo. Per quanto riguarda la scelta del periodo di congedo sono previste due possibilità: a) 2 mesi prima del parto e 3 mesi dopo il parto; b) 1 mese prima del parto e 4 mesi dopo il parto1. I 2 mesi antecedenti e i 3 mesi successivi il parto devono essere calcolati in mesi. Per il calcolo bisogna riferirsi al calendario2. Invece, i periodi non goduti prima del parto, nel caso di parto prematuro, si calcolano a giorni.
La durata del congedo
La durata complessiva del congedo è fissata in cinque mesi, anche nei casi di parto plurimo. E’ bene tenere presente che il periodo precedente il parto deve essere determinato senza includere la data presunta del parto. Pertanto, il congedo di maternità è pari a 5 mesi e 1 giorno nel caso in cui la data presunta del parto e quella effettiva coincidono
Parto Prematuro
L’art.16 citato definisce come parto prematuro quello che si verifica in una qualsiasi data anticipata rispetto a quella presunta. L’art.16 c.1 lett. d) D.lgs 151/2001, introdotto dall’art. 2 D.lgs 80/2015, stabilisce che qualora il parto avvenga in data anticipata, il periodo non goduto (i giorni antecedenti l’inizio del congedo obbligatorio) potrà essere fruito dalla lavoratrice madre dopo la nascita del bambino, anche nel caso in cui ciò comporti il superamento dei cinque mesi previsti dalle lettere a) e c) del medesimo comma, le quali definiscono i termini del periodo pre-partum e post-partum.Nel caso in cui per il parto prematuro avvenga prima dei due mesi antecedenti la data presunta del parto la Circolare Inps 69/2016 si avrà diritto al congedo di maternità per tutti i giorni intercorrenti tra la data effettiva del parto e la data di inizio del congedo (due mesi antecedenti la data presunta del parto) più i cinque mesi previsti per le gravidanze con decorso normale.
Congedo di maternità anticipato (interdizione dal lavoro)
Su richiesta della lavoratrice e previo rilascio di un certificato medico, in alcuni casi, è possibile ottenere un congedo di maternità anticipato nel periodo precedente l’astensione obbligatoria. Una volta inoltrata la richiesta, qualora il certificato fosse rilasciato da un medico specialista privato, l’ASL di competenza può disporre l’accertamento della validità ed i requisiti avvalendosi dei competenti organi del Servizio sanitario nazionale.
Per quanto attiene gli organi competenti al rilascio dei provvedimenti relativi, l’art 15 del D.L. 9 febbraio 2012, n. 5 – Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo” – dispone che le ASL emaneranno i provvedimenti di interdizione anticipata per gravi complicanze della gravidanza (ex art. 17, comma 2, lett. a) del D.Lgs. 151/2001), mentre alle Direzioni Territoriali del Lavoro resta attribuita l’istruttoria e l’emanazione del provvedimento di interdizione legata a condizioni pregiudizievoli alla salute della donna e del bambino ed all’impossibilità di spostamento ad altre mansioni (ex art. 17, comma 2, lettere b) e c) del D.Lgs. 151/2001). Dato che il congedo di maternità non rientra nella tipologia di assenze per malattia, anche la dipendente collocata in interdizione dal lavoro per gravi complicanze della gestazione non è soggetta al rispetto delle fasce orarie di controllo.
Interruzione di gravidanza
Per quanto riguarda il congedo per maternità viene presa in considerazione solo l’interruzione di gravidanza che avviene dopo del 180° giorno dall’inizio della gravidanza, in quanto il periodo precedente non è equiparato al parto ed è retribuito con l’indennità di malattia. Dunque, solo quando l’interruzione di gravidanza si compie dal 180° giorno la lavoratrice ha diritto all’astensione obbligatoria per i tre mesi successivi all’evento. E’ fatto salvo il diritto della lavoratrice di riprendere l’attività lavorativa dopo aver comunicato all’amministrazione, mediante preavviso di almeno 10 giorni, la sua intenzione di ritornare in servizio ed a condizione che il certificato medico attesti l’assenza di rischi per la salute.
Parto multiplo (gemellare o plurigemellare)
Per il parto multiplo non è previsto un periodo di congedo ulteriore a quello previsto per il parto singolo.
Morte prematura del neonato (durante il parto o nei tre mesi successivi alla nascita)
Secondo quanto stabilito dalla Sentenza della Corte di Cassazione n. 3993 del 9 luglio 1984 il decesso del bambino, avvenuto dopo il parto, non può essere considerato interruzione di gravidanza, in quanto quest’ultima sussiste solo nel caso dell’espulsione del feto e non con quello della morte del prodotto del concepimento.
Pertanto, se il decesso del bambino avviene entro il periodo di congedo di maternità successivo al parto, la madre fruirà ugualmente dell’assenza per l’intero periodo di tre mesi.
Ricovero ospedaliero del neonato
L’art. 16 bis D.lgs 151/2001, introdotto dall’art. 2 D.lgs 80/2015, dispone che in caso di ricovero del bambino in strutture ospedaliere, la madre lavoratrice può sospendere il congedo di maternità e fruire del congedo dalla data di dimissione del figlio. Tale diritto può essere esercitato una sola volta ed è condizionato alla presentazione di un certificato medico che attesti l’idoneità alla ripresa dell’attività lavorativa3. Le disposizioni introdotte dall’art 16 bis D.lgs 151/2001 sono applicabili anche per adozioni e affidamenti (art. 26 bis D.lgs 151/2001 introdotto dall’art 4 D.lgs 80/2015).
Domanda per il congedo di maternità e certificazione di assistenza al parto
Per fruire del congedo di maternità la lavoratrice deve presentare all’amministrazione di appartenenza la domanda relativa, corredata del certificato medico che attesti la data presunta del parto4. Con data presunta del parto si intende quella certificata dal medico (medico di base, ginecologo dell’ASL o ufficiale sanitario) e può essere successivamente modificata. La mancata tempestiva consegna di tale certificato all’amministrazione di appartenenza comporta la perdita dell’indennità per maternità per il periodo anteriore alla sua presentazione (CM 321/1989).
Inoltre, entro 30 giorni dal parto la lavoratrice è tenuta ha presentare il certificato di assistenza al parto o, in alternativa, una dichiarazione sostitutiva. Il termine suddetto è di ordine ordinatorio e non perentorio, pertanto la mancata presentazione entro i 30 giorni dall’evento non comporta sanzioni specifiche.
L’indennità di maternità e la valutazione del periodo di congedo
L’indennità giornaliera di maternità spetta sempre nei seguenti casi: 1) nei 2 mesi prima la data presunta del parto, salvo il caso di flessibilità; 2) l’intervallo di tempo intercorrente tra la data presunta del parto e la data effettiva (nel caso in cui la nascita avvenga dopo la data presunta); 3) nei 3 mesi successivi alla data del parto, salvo il caso di flessibilità; 4) i giorni non goduti prima del parto nel caso di parto prematuro; 5) per tutto il periodo di interdizione dal lavoro; 6) nel periodo successivo al 180° giorno in caso di interruzione di gravidanza, salvo il caso di ripresa dell’attività lavorativa; 7) fino al termine del congedo di maternità anche nei casi di decesso del bambino.
Nel periodo di congedo si maturano gli effetti giuridici ed economici. Infatti, il periodo di maternità è riconosciuto utile ai fine della progressione di carriera e della mobilità. Per i docenti in anno di prova, ai fini del compimento dei 180 giorni, esso è calcolato come utile solo per 1 mese (art. 31 R. D. 1542/1937, le circolari Miur n. 54/1972, 2/1973, 219/1975, 80/1979)5.
Per tutto il periodo di congedo spettano alla lavoratrice l’intera retribuzione mensile, la tredicesima mensilità e le ferie6. L’indennità di maternità è utile anche ai fini del calcolo del TFS/TFR ed è assoggettata unicamente ai contributi assistenziali e alle ritenute fiscali.
Tale diritto è riconosciuto indipendentemente dal contratto di lavoro stipulato dalla lavoratrice. Infatti, il personale supplente temporaneo, ossia che ha un contratto di supplenza breve, che al momento della stipula del contratto si trovi in congedo di maternità avrà diritto anch’esso alla valutazione di tutto il periodo di astensione obbligatoria sia ai fini giuridici che ai fini economici7.
L’art.31 c.2 D.lgs 151/2001, novellato dall’art.6 D.lgs 80/2015, stabilisce che il congedo di maternità non retribuito, previsto per la lavoratrice madre nel periodo di permanenza all’estero legata alle pratiche adottive, spetti in alternativa anche al lavoratore padre, anche qualora la madre non sia lavoratrice. All’Ente autorizzato che riceve l’incarico di curare la procedura di adozione spetta il compito di certificare la durata della permanenza all’estero del lavoratore. (Art. 6). Si tratta di interventi positivi a tutela della maternità e di sostegno della genitorialità.
Claudio Guidobaldi
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1. E’ possibile ricorrere alla flessibilità del congedo di maternità a determinate condizioni: a) assenza di condizioni patologiche che determino situazione di rischio per la salute della madre e del nascituro; b) non sia stato emesso un provvedimento di interdizione anticipata. E’, inoltre, prevista la possibilità di modificare in itinere il periodo di flessibilità qualora sopraggiungano fattori di rischio per la salute o per espressa richiesta della lavoratrice. Ai sensi della Circ. Inps 8/2003 la domanda di flessibilità deve essere accettata dal datore di lavoro anche oltre il 7° mese di gravidanza, purchè la certificazione medica sia stata rilasciata nel corso del 7° mese. Nel caso in cui la lavoratrice si sia avvalsa della flessibilità senza autorizzazione, l’indennità di maternità non potrà essere concessa in quanto in quel periodo essa godeva della retribuzione per attività lavorativa. Diverso è il caso in cui la lavoratrice avendo chiesto di rimane a lavoro nel corso l’8° mese chieda, nello stesso mese, di fruire del congedo parentale per un altro figlio.
2. Secondo quanto disposto dal Codice Civile “la prescrizione a mesi si verifica nel mese di scadenza e nel giorno di questo corrispondente al giorno del mese iniziale; se nel mese di cadenza manca tale giorno, il termine si compie con l’ultimo giorno dello stesso mese” (art.2963 cc.4-5 CC).
3. La norma recepisce quanto già disposto dalla Corte Costituzionale con le Sentenze n. 270 del 1999 e n.116 del 2011. La disposizione era già prevista dall’art.12 c.3 CCNL scuola 2006-09.
4. L’articolo 34, comma 1, lettere a), del D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla Legge 9 agosto 2013 n. 98, novellando l’art. 21 del D.lgs 151/2001, aveva previsto l’obbligo della trasmissione all’INPS del certificato di parto o del certificato di interruzione di gravidanza esclusivamente per via telematica dalla competente struttura sanitaria pubblica o privata convenzionata con il Servizio sanitario nazionale. Tale disposizione doveva entrare in vigore a seguito della pubblicazione di un decreto interministeriale. Dato che tale decreto non è stato mai emanato trovano applicazione ancora le disposizioni previgenti che prevedono la comunicazione cartacea.
5. Per quanto attiene la questione se la docente in congedo di maternità può sostenere il colloquio davanti la commissione di valutazione, la risposta è affermativa: “La lavoratrice madre in congedo di maternità che abbia compiuto i 180 giorni di servizio nell’anno scolastico, può sostenere la discussione della relazione finale col Comitato per la valutazione del servizio anche in periodo di congedo di maternità, previa autorizzazione del suo medico di fiducia, al fine di veder definito il superamento dell’anno di formazione con la relazione del Capo d’istituto” (MPI, telex n. 357/1984). Da valutare, invece, il caso in cui la docente, a motivo della sua condizione, trovi difficile frequentare il corso di formazione: a) ha raggiunto i 180 giorni ma è impossibilitata a seguire i corsi di formazione: in questo caso, con documentazione medica, può essere esonerata in tutto o in parte all’attività in parola e avere comunque l’opportunità di discutere la relazione finale con il Comitato di valutazione.; b) ha frequentato regolarmente le attività seminariali ma non ha compiuto i 180 giorni di servizio minimo richiesto, nell’anno scolastico successivo (anno in cui avrà prorogato il periodo di prova): in questo caso non dovrà ripetere le attività seminariali; c) ha frequentato regolarmente le attività seminariali e compiuto i 180 giorni di servizio minimo richiesto ma che sia legittimamente impedita solo al momento della discussione della relazione finale: in questo caso rinvierà quest’ultima all’anno successivo senza dover ripetere l’anno di prova (180 giorni) e le attività seminariali.
6. Come abbiamo detto in precedenza, il congedo per maternità si configura come un diritto indisponibile e la lavoratrice non può in alcun modo rinunciarvi, né può fruirne secondo modalità e tempi diversi da quelli espressamente stabiliti dalla legge. Per quanto riguarda la fruizione delle ferie, queste non possono essere godute contemporaneamente a tale periodo (art.22 c.6 D.lgs 151/2001). Inoltre, esso a differenza del congedo parentale non è frazionabile e, quindi, non può essere interrotto, ad eccezione di casi particolari. Tenendo conto che le ferie dei docenti devono essere fruite durante i periodi di sospensione delle attività didattiche e per un periodo non superiore a sei giornate lavorative durante la rimanente parte dell´anno (art.13 c. 9 del CCNL), la docente in astensione obbligatoria avrà, comunque, diritto alle ferie, ma esse andranno godute nell´anno scolastico successivo, nei periodi di sospensione delle attività didattiche.
7. E’ bene tenere presente che gli effetti della indennità di maternità hanno validità anche dopo che la supplenza sia terminata, qualora ci sia continuazione del periodo di congedo obbligatorio.Al personale supplente spetta il 100% della retribuzione per il periodo di congedo coperto da nomina , mentre nei periodi fuori copertura contrattuale è fatto salvo esclusivamente il diritto alla corresponsione della relativa indennità di maternità nella misura dell’80% dell’ultimo stipendio relativo all’ultimo contratto.
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